3)如何处理网络对话中的身份确认问题。
两种公民宗教 在人权运动中,支配或影响律师思维和行动有如下七重维度: 第一是普世价值维度:即人类自己创造自由、民主、法治和人权等价值观,作为道德底线和善恶标准,将各国、各民族、各宗教组织、各政治党派统一以免分裂。[12]同年底,中国人权律师团出现。
随着阶级斗争政纲的退却,法律虚无主义得到检讨。1970年代末,中国法学教育开始恢复。[5] 颇具戏剧性的是,这种相似甚至一致的区分标准,其实早于2006年就已在维权律师滕彪论述中出现。1983年胡耀邦作题为四化与全面改革的重要讲话。这种价值观和使命表述形式的同构,是两种公民宗教的相交衔接点,共同载体则是宪法。
上述人本主义立场的普世价值,支配着法学教育和法律实践,却被以《环球时报》为代表的官媒批评,认定是西方价值观表现。[10]所以,与2000年代初相比,律师团随处可见,互联网式个案抗争遍地开花。相比民间法和自然法而言,这种印象更能借助一定数字化指标来获得。
[26]人们对此类民间法的非难及国家通过法律和政策对它们的干预,主要因其普遍正当性不足而发生。[53]除此,我们还可以发现一些其它的守法或违法理由和原因,如哈特、罗尔斯的公平论,为德沃金所发展的善良违法。[38]全国人大内务司法委员会:《关于检查中华人民共和国未成年人保护法执行情况的汇报》(1992年12月9日),《全国人大常委会公报》1993年第1号,第99—103页。[20]宗主或长者权威的失落,还突出地表现在传统属于宗主或长者权力领地的纠纷的解决上,许多实证研究显示,农民在遇到纠纷包括家族内部的,愿意请求宗主或长者出面的占少数,多数采取由村小组长或村长和村支书来协调的干部解决方式了断。
同时,作为一种抽象原则,它具有此多彼少、非确定性和弹性等特质,以致不易对其实效进行精确的经验测度。其中,社会秩序指数如果按本文前面根据典型调查所作出的估计,当下降更快。
——劳动与社会法:社会保障及社会保险,社会救助,社会福利,失业保险,救灾制度。(一)民间法 民间法在目前被看好,最主要的两个原因,一是国家法的实际效果被经验证明不尽如人意,一是民间法与实际效果之间存在的逻辑联系。[25]高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1995年版,第4、7—12章。自然法或理性法代表着这种有效观,正是据此,二战后德国司法部门宣布纳粹时期的法律为无效之法,并依据未被修改的1871年德国刑法典对纳粹党徒审判定罪。
对此文的讨论意见,见同辑第229—232页。[27]费成康主编:《中国的家法族规》,上海人民出版社1998年版,第30—50页。妇女在划分责任田、口粮田、宅基地、继承财产和带产改嫁等方面受到歧视和干涉。对于当代中国而言,其意义更不一般。
——少数民族习惯法中在婚姻方面,同姓不婚、同宗不婚、等级内婚或等级外婚、民族内婚制、偷婚、抢婚、指腹婚、换亲、一夫多妻或一妻多夫、重婚纳妾、任意解除婚姻或禁止离婚。亲属制度,家庭财产制度,生育制度,离婚条件,无效婚姻。
欧洲数据见Thomas Raiser,Des Lebende Recht,2.Auflage,1995,Beden—Baden,S.379. [34]《中国法律年鉴(1991—1998)》,中国法律年鉴出版社1992—1999年版。当前各种法的实效性危机,源于民众对支撑着它们的权力缺乏足够的信任和认同,而权威的失落,根本上在于中国正如火如荼进行的应激型现代化运动。
[5]Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.34—62,4.Aufl.1989. [6]Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.112,4.Aufl.1989. [7]Ehrlich,Grundlegeung der Soziologie des Rechts,S.124,134,4.Aufl.1989. [8]见(德)韦伯著,林荣远译:《经济与社会(上)》,商务印书馆1997年版,第40页和第54—57页。本研究展开的顺序是先从建构分析框架着手,然后尽可能地利用数据进行实证描述,当然也无法完全排除直觉性说理。伦理学有效性概念在法学中应用的结果是,一方面使法狭义化,即只有那些良法善法才算是法,而恶法被排斥在外。中国90年代末以来年均约500万件的法律诉讼量(大体相当于只有8.3千万人口的德国的案件数),也远未到达值得人们象有些西方学那样,去惊呼诉讼爆炸而要大力抑制诉讼、限制司法规模之地步。所以,这里对国家法的形式合理性的分析,就集中在制定法上。也就是说,国家法的实际效果不佳并不意味着民间法必然具有实效。
在解纷和处罚方面,捞油锅等神判、械斗、殴打甚至处死盗贼、毒打甚至处死强奸者或淫乱者、将淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护、以及种种残酷的肉刑和死刑等规定。这两种看似针锋相对的主张,同源于混淆了实际效果和内容正确两种相对独立的有效性,未能很好地揭示国家法的实效不强的真正原因,从而,其各自的处方并不对症。
而社会经济发展水平的主要指标在1949年后变化更快,远远大于19和20世纪实现现代化的其他国家。张著中还介绍了心理的效力观.在我看来,此种效力观揭示的是人们实际守法的心理原因,属社会学有效性范畴,故不单独列类。
但这六个内容对于研究人们守法或违法的动机,具有较大的启示意义。同时,重申国家法在当代中国现代化进程中的中心地位,并不意味着国家法在实际上就必然那么十分有效,相反,在一个相当长的时期内,它仍会为实效短缺所不停地困扰,解决实效短缺的问题,取决于建立现代化所需要的权威的时间长短,取决于如何建立权威的方式,取决于对正式制度安排的改造,此当为我们着力之处,而不是因为国家法受到实效短缺的困扰,就怀疑起国家法的正当性和中心地位,进而去寻找替代物。
于是,许多成文的乡规民约,尤其是占乡规民约主导地位的村自治章程,在落户、进入乡镇企业、入托上学、建房、承包土地或果园山林等上,给予本村人许多优先权和特惠,而对外来户和入赘者施以种种限制,由此引发不少废约毁林毁园事件,最常运用的乡理是肥水不流外人田。[45]全国人大常委会执法检查组:《关于检查中华人民共和国食品卫生法实施情况的汇报》(1997年7月2日),《全国人大常委会公报》1997年第4号,第590页。[72] 一百多年前德国人瓦格纳创立了的所谓瓦格纳定理,其具体内容为:进入工业化以后,经济中的公共部门在数量上和比例上仍将具有一种内在的扩大趋势,公共支出将不断膨胀,这一规律在50—100年以后仍将发生作用。个人并无守法责任,违法而不受制裁是一种本领。
早婚现象严重,据民政部门推算,全国每年发生违法婚姻约300万起,其中80%属早婚。[49]《北京晚报》2000年3月9日,第2版。
传统的道德原则,按张岱年先生的分法,在对待社会上有:公、忠、任、恤。非法制售假冒伪劣食品行为屡禁不止,对其打击不力。
[39] ——禁毒决定:1995年对云南、广西和四川三省和自治区的检查显示,境外毒源威胁严重,毒品犯罪猖獗,外国在靠近云南、广西一侧种植罂粟2000多亩,建有海洛因加工厂,所产毒品大部分流入我国。[58]郑永流等:《农民法律意识与农村法律发展》,武汉出版社1993年版,第5—6,16—20页。
(二)自然法 在历史上,同样在当代中国,人们几乎找不到自然法独立的成文文本存在形式,作为一种抽象的原则体系,它深藏于人们的意识之中,如果要说有什么外形,更多地表现为一些思想家的理论概括,其中一些被其它类型的法明文采纳,如成文民法对诚实信用原则的规定。[65](美)布莱克编,杨豫、陈祖洲译:《比较现代化》,上海译文出版社1996年版,译者前言第7页。[3]参见Thomas Raiser,Das lebende Recht,2.Auflage,1995,Bade—Baden,S.260—261. [4]盖格尔的规范有效率理论虽使规范有效性问题进一步精确化,但如何获得各种规范的有效率的统计数据,却非易事,这不免限制了这一理论的适用范围。一般地看,成文的民间法对制定者的合法性和制定程序有一定要求,例如,家法族规,据费成康等人的研究,多为成文的,它们或由尊长个人,或由数名尊长、族众、族外文人及宗族的专门机构如评议会订立,其颁布和修改也要遵循相应之规。
[13](奥)凯尔森著,沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第203—204页。[29]《中国企业家的商业伦理指南调查报告》(1996年,300家企业负责人),转引自何清涟:《现代化的陷阱》,今日中国出版社1998年版,第188—189页。
至于是否将诸如此类的努力纳入现代化的评价体系或框架,的确无关宏旨,就连一提及现代化这个词便要皱眉头的人,如同每年有几千万民工争先恐后地向城市涌动一样,他们事实上在尽情地追求或享受着支付体面生活的收入、舒适宽敞的住房、便捷的地铁、出租车甚至私家小汽车、极大地提高了工作效率的电脑和互联网……[71] 回到本文的主题,假如现代化这个约束条件也是不可更改的话,加上规则依赖这个硬前提,那么,上面设定的问题就具体转化为:在处于现代化进程中的当代中国,在所有规则都不怎样有效的条件下,什么样的法可能是相对有效的?也即什么样的法可能适应我们这个社会?是民间法,抑或是自然法,还是国家法?要回答这个问题,还必须先来考察一下现代化与国家的关系,即国家在现代化中的作用。大气污染触目惊心,北京和上海被列入世界大气污染最为严重的十大城市之中。
相反,它在如何构建和维护秩序上,却自有行之有效的一套办法,也只是在此才显出与其他法律文化的分野。韦伯把由利害动机加以保障的合法性秩序,看作是理性的、理想的秩序类型。